• 09 декабря 2020, 11:22
35
Информация помогла решить Ваш вопрос?

Отличия банковской гарантии по 44-ФЗ от 223-ФЗ

Банковская гарантия в торгах государственных заказчиков жестко ограничена рамками Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и рядом других нормативно-правовых актов. Основные ограничения касаются безотзывности гарантии, четкого обозначения в законе допустимых и недопустимых требований к форме гарантии, наличие перечня банков, имеющих право выдавать гарантии по 44-ФЗ и реестра самих гарантий для обеспечения большей прозрачности процедуры.

Банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного электронной подписью, вид которой предусмотрен в 44-ФЗ, на условиях, предусмотренных ГК РФ и 45 статьей 44-ФЗ. Оформление осуществляется легитимным представителем банка-гаранта.

Учитываются следующие требования:

  • обязательное закрепление в банковской гарантии права Заказчика требовать выплату обеспечения исполнения контракта по банковской гарантии в случае неисполнения Поставщиком своих обязательств. Сумма выплаты должна составлять размер цены контракта за минусом объема исполненных по факту Поставщиком обязательств (но не превышающим размер обеспечения исполнения контракта); 
  • право Заказчика требовать выплату суммы по банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки, в размере обеспечения заявки, установленном в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке (в случаях, установленных частью 13 статьи 44 44-ФЗ);
  • право заказчика по передаче права требования по банковской гарантии при перемене заказчика в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, с предварительным извещением об этом гаранта;
  • условие о том, что расходы, возникающие в связи с перечислением денежных средств гарантом по банковской гарантии, несет гарант;
  • перечень документов, которые Заказчик передает банку вместе с требованием о выплате по гарантии (в соответствии с Постановлением Правительства РФ № 1005 от 8 ноября 2013 г.).

Недопустимо включать в банковскую гарантию:

  • положения о праве гаранта (банка) отказывать в удовлетворении требования Заказчика о платеже по банковской гарантии в случае непредоставления гаранту Заказчиком уведомления о нарушении Поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта или расторжении контракта (за исключением случаев, когда направление такого уведомления предусмотрено условиями контракта или законодательством Российской Федерации);
  • требования о предоставлении Заказчиком банку отчета об исполнении контракта;
  • требования о предоставлении Заказчиком при направлении требования о выплате любых документов, не включенных в перечень документов, утвержденных ПП № 1005;
  • включение в условия банковской гарантии требования о представлении Заказчиком гаранту судебных актов, подтверждающих неисполнение принципалом обязательств, обеспечиваемых банковской гарантией.

Ч. 2 ст. 45 44-ФЗ также включает требования о том, что банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:

  • сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом Заказчику в установленных частью 15 статьи 44 44-ФЗ, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом Заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 44-ФЗ;
  • обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;
  • обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;
  • условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими Заказчику;
  • срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 44-ФЗ;
  • отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта.

Банковская гарантия – удобный и популярный способ предоставления обеспечения на торгах, где Заказчик выдвигает соответствующее требования. В рамках электронных процедур банковская гарантия может использоваться для обеспечения исполнения контракта, обеспечения заявки или возврата аванса. В соответствии с положениями Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», требования, предъявляемые Заказчиком к банковской гарантии как форме обеспечения в ходе торгов, регулируемых данным законом, в основном, находятся в компетенции Заказчика, но должны соответствовать положениям ГК РФ и других нормативных актов, регулирующих вопрос банковской гарантии.

В № 223-ФЗ банковской гарантии посвящена ч. 25 ст. 3.2.:

Заказчик вправе предусмотреть в положении о закупке требование обеспечения заявок на участие в конкурентных закупках, в том числе порядок, срок и случаи возврата такого обеспечения. 

При этом в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке должны быть указаны размер такого обеспечения и иные требования к такому обеспечению, в том числе условия банковской гарантии (если такой способ обеспечения заявок на участие в закупках предусмотрен положением о закупке заказчика в соответствии с настоящим Федеральным законом). 

Обеспечение заявки на участие в конкурентной закупке может предоставляться участником конкурентной закупки путем внесения денежных средств, предоставления банковской гарантии или иным способом, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации, за исключением проведения закупки в соответствии со статьей 3.4. (223-ФЗ). 

Выбор способа обеспечения заявки на участие в конкурентной закупке из числа предусмотренных заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке осуществляется участником закупки. 

Такие вопросы, как:

  • размер обеспечения по контракту;
  • случаи, когда возникает обязательство по выплате средств по гарантии;
  • сроки – срок рассмотрения и срок действия тендерной гарантии;
  • требования к банку-гаранту;
  • дополнительные условия.

Находятся, в соответствии с 223-ФЗ в сфере компетенции Заказчика. 

В любой банковской гарантии, согласно ст. 368 ГК РФ (п. 4) обязательно указываются:

  • дата выдачи обязательства;
  • принципал – должник по обязательствам (Поставщик);
  • бенефициар – выгодоприобретатель (Заказчик);
  • гарант – в рамках требований 44-ФЗ, это всегда банк, гарантии на госконтракты не могут предоставляться иными финансовыми организациями;
  • основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией;
  • обстоятельства, наступление которых становятся основанием для выплаты суммы по гарантии (уклонение от заключения контракта, невыполнение обязательств по исполнению контракта).